Aufklärungspflicht des Maklers auch bei alleiniger Provisionsvereinbarung im Notarvertrag

Der bei der Beurkundung des Hauptvertrages anwesende Makler, für den im Wege des Vertrages zu Gunsten Dritter ein eigener Provisionsanspruch gegen den Vertragsgegner seines Kunden begründet wird, ist dem Vertragsgegner nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo zur Aufklärung verpflichtet, wenn er Kenntnis davon hat, dass sein Kunde bei einem vereinbarten Gewährleistungsausschluss unrichtige Angaben über den Zustand des Vertragsgegenstandes macht.

Zwischen dem Makler und dem vermittelten Käufer ist kein Maklervertrag zustande gekommen. In dem abgeschlossenen notariellen Kaufvertrag ist aber vereinbart worden: "Der Vertrag ist auf Nachweis des Maklers zustande gekommen.

Der Käufer hält den Verkäufer von der Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage frei und verpflichtet sich deshalb, an den Makler eine Provision in Höhe von 5,5 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Provision ist fällig und verdient mit dem Abschluss dieses Vertrages. Dem Makler entsteht ein selbständiger Anspruch aus dem Vertrag gegen den Käufer auf Provisionszahlung".

Nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages musste festgestellt werden, dass das verkaufte Anwesen einen Hausbockbefall aufweist. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung kamen Verkäufer und Käufer überein, gegen Rückübertragung des Grundstückes den Kaufpreis zurückzuzahlen. Anschließend verlangen die Käufer die Rückzahlung der Provision von dem Makler.

Das Gericht bestätigte hierbei die Auffassung, dass die in dem Kaufvertrag aufgenommene Maklerklausel, mit der die Verkäuferseite von ihrer Provisionspflicht freigestellt und ein selbständiger Anspruch der Makler gegen die Käufer begründet werden sollte, als ein Vertrag zu Gunsten der Makler als Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB anzusehen ist. In einem solchen Vertrag zu Gunsten Dritter besteht kein eigenständiges vertragliches Rechtsverhältnis zwischem dem Versprechenden und dem Dritten. Aus der Berechtigung des Dritten ergeben sich für diesen allerdings die jeden Gläubiger treffenden Sorgfaltspflichten bei der Ausübung seiner Rechte. Insofern wird das Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Versprechenden als vertragsähnlich angesehen. Diese Maklerklausel im Kaufvertrag begründet auch keine rechtliche Beziehung, in der der Makler die Stellung eines Doppelmaklers erlangt.

Dem Makler war der Vertragsentwurf bekannt. Damit war auch offenbar, dass zwischen Verkäufer und Käufer ein Gewährleistungsausschluss vereinbart war. War aber darüberhinaus dem Makler auch der später festgestellte Hausbockbefall bekannt, durfte der Makler nicht durch Stillschweigen an einem Ergebnis mitwirken, das auf eine Täuschung der Käufer über die Beschaffenheit des Hauses und auf die Verschaffung eines der Sache nach nicht gerechtfertigten Provisionsanspruchs hinauslief.

Nach der Rechtsprechung des BGH entfällt der Anspruch auf Zahlung des Maklerlohnes, wenn die Wandlung des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrages wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung des Kaufvertrages nach § 123 BGB berechtigt gewesen war.

Für die Maklervergütung ist maßgebend, dass der vermittelte Vertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich scheitert. Vergleichsbar ist dies mit der Situation, in der die Vertragsparteien den Notarvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einvernehmlich aufheben. Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, dass das Anfechtungsrecht noch besteht, wenn der Käufer sein Gewährleistungsrecht in Anspruch nimmt.

BGH in WM 2005, 732

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